在近年来发生的于欢案、昆山反杀案、董民刚案、涞源反杀案、盛春平案等典型案例，引起了司法界的激烈讨论。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》介入指导，“昭示法不能向不法让步”，“两高”报告力挺“见义勇为”，是对民众关切的及时回应，释放出“不让好人流血又流泪”的强烈信号。在认识到正当防卫成立标准过于严苛所产生的问题之后，司法政策已然作出重大调整，要求法官在处理涉及正当防卫案件时纠正以往的做法，在准确体现正当防卫规范目的的同时，实现对社会效果的追求。但在现实生活中，正当防卫的成立、实现依然充满了艰辛。

　　正当防卫VS防卫过当

　　我国刑法理论的通说认为，防卫行为只要是制止不法侵害所必需的，造成的损害未明显超过不法侵害已然造成或可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害虽然超过不法侵害已然造成或可能造成的损害，但是，并未造成重大损害的，不能认定为防卫过当。而司法实务中的做法却与上述通说相悖。《刑法》关于正当防卫的条文说明，正当防卫的成立肯定涉及对不法侵害人造成损害的问题。如果只是单纯地制止了不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成身体上的损害，就不涉及是否构成犯罪的问题，也就并不需要适用《刑法》中的正当防卫条款。作为一种出罪事由，正当防卫的防卫行为与对不法侵害人造成损害之间存在必然联系。因此，应当允许防卫行为可以对不法侵害人造成损害。另一方面，误认为在排除特殊防卫成立可能性的情况下，只要造成不法侵害人伤亡的，就应当认定为防卫过当。但该法条规定仅仅意味着对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪实施防卫行为，可以造成不法侵害人伤亡，并未穷尽所有的可能造成不法侵害人伤亡的正当防卫行为。据此，对于针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪以外的其他不法侵害行为实施的防卫行为，要成立正当防卫，就并不能够排除仍然可以造成不法侵害人伤亡的可能性。在仅仅基于事后的重大损害而对正当防卫案件进行判断的情下，其结论往往是荒诞不经的。比如于海明案发生以后，即有人指出，防卫人于海明的行为虽然成立正当防卫，但是属于防卫过当。这种判断也是“唯结果论”的明显体现，这种理论只注重结果，而不看过程。

　　“被害人品格”因素被忽略

　　一个人的品格对其人身危险性具有预测性，表现在其生活的各种场合都表现出一般的做事风格以及共同的做事倾向。若被害人曾经因故意伤害、寻衅滋事遭受《刑法》处罚或者是其他人对被害人的评价是一个极易使用暴力的，冲动的人，那么这就代表着被害人具有较大的人身危险性。在类似情形下，其率先发动攻击，进行侵害他人的可能性就会比较大。

　　在基层工作中曾有这样一个案例：甲是学生，正在路边吃面条。这时，和甲有过节的同校学生乙刚好路过，和乙一起的还有3个高大的社会青年，乙经常打架斗殴，甚至还拿刀捅伤他人。乙看到了甲，就上前对甲进行羞辱，甲还口了几句，乙感到颜面有损，便说“我今天要弄死你”，接着便踢了甲一脚，并拿出了随身放在裤兜的一把匕首。甲见状便用手中的筷子戳瞎了乙的眼睛。在类似的案件中，基层司法机关往往以甲的行为已经构成故意伤害为由实施处罚，并没有考虑到当时的实际情况，以及被害人乙的品格对甲所带来的影响。乙不但实施了口头威胁，且其身边还有3名高大的社会青年同行，乙先作出踢人的伤害动作，接着又实施了拿出利器的动作，乙先前的一贯表现对被害人在案发时将采取何种行为所产生的影响，以及乙一贯的暴力品格对防卫人主观心理产生的影响。甲正是基于对乙一贯品格的了解，和当下实际情况的判断，从而有合理的理由相信乙在案发时将对自己实施严重的侵害行为。因此，防卫人在这种类似的状态下实施的防卫行为显然应当界定得更加宽泛。

　　在于海明案中，如果没有摄像头来证明于海明的行为属于正当防卫，遇到此类案件该如何处理？被害人刘海龙生前上身赤裸，一身刺青，并且有多种证据证实其具有暴力的品格，而刘海龙的暴力品格，很容易使人产生这样的推论：被害人的行为和其品格一般是一致的，被害人“龙哥”的暴力品格，表明其具有以暴力的方式去解决问题的一种行为倾向，因此在发生交通事故后，被害人的第一反应不是二人进行和平协商以解决问题或者等待交警处理，而是直接拿出砍刀处理问题，在这里被害人的暴力品格也影响着防卫人的防卫行为是否成立正当防卫。又比如案发现场只有死者与手持凶器者，手持凶器者辩解称自己的行为属于正当防卫，此时现场没有视频监控，这时的正当防卫又该如何认定呢？

　　尽管近年来对正当防卫的研究水平已经有了很大的提升，但因为个人学理观点不同，现实状况的不容乐观，以及舆论干预等原因，正当防卫在现实中的运用确实存在困难。在我国法治体制下，个人运用私人暴力来解决冲突一般而言是不被允许的，但在人身遭受侵害迫在眉睫的情况下，想要依靠国家机关的公权力来阻止侵害，保护国家、公共或自身合法权益从时间上、地域环境上都是来不及或不可能的，并且侵害不能被及时阻止就会造成合法权益不可挽回的损害，在这种情况下，如果不允许运用私力救济手段不仅不能保护受侵害的合法权益，还会造成社会秩序的混乱，甚至难以维持法律权威，让不法分子钻法律的空子，让公平正义流于形式。因此，科学界定作为国家机关公力救济补充的正当防卫行为的合理界限，是非常必要且迫切的。

　　□ 徐青青（作者单位：丰都县公安局）