□ 李选锋

　　在实践中，非法吸收公众存款的形式大多表现为以高额回报、还本付息等形式向不特定的社会公众吸收资金，双方签订的协议是基于双方合意而签订的。单独从每个借款行为来看，双方签订的合同符合法律规定，也基本符合民间借贷的内涵。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《非法集资司法解释》）第三条对个人和单位非法吸收公众存款的对象的人数和金额规定了下限，单个民间借贷行为不属于非法吸收公众存款，但是当民间借贷行为的金额、对象达到一定数量时，多笔民间借贷行为综合成一个整体行为来评价，就侵犯了金融机构的专营权，扰乱了金融秩序从而构成犯罪。虽然法律和司法解释对两者作了规定，在司法实践中对两者之间的界定仍会产生争议，要解决这个问题，笔者认为重心应放在对非法吸收公众存款罪的认定上。

　　根据《非法集资司法解释》第一条的规定，非法吸收公众存款的行为系违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。具体来说，非法吸收公众存款罪与民间借贷主要存在以下几个区别：

　　（一）借款对象是否具有社会不特定性。是否面向“社会公众”吸收资金，可谓是辨别非法吸收公众存款与民间借贷最明显的点。根据《非法集资司法解释》第一条的规定，“社会公众”即为不特定的多数人（包括单位和个人），从该规定可以看出，我国对于“社会公众”的界定采用了不特定且多数说的主张。如果行为人只是在亲友或单位内部人员之间吸收资金，即使所涉及的人数众多，超出了《非法集资司法解释》第三条规定的人数，也不能认定为具有不特定性。因此，“社会公众”的判断侧重点在于不特定，即主观上有面向不特定多数人吸收存款的主观故意，客观上实施了面向社会不特定公众吸收存款的行为。

　　借款对象是否达到“社会公众”的标准是辨析非法吸收公众存款与民间借贷的一个关键点。实践中，有的行为人在吸收资金初期并未向社会不特定公众公开宣传，仅针对身边的亲友、单位内部等特定群体进行借款融资，此时并不具备本罪要求的“公众性”“社会性”特征。但行为人改变初期的策略，向不特定的社会公众宣传或者授意身边的亲友、单位内部人员、身边的关系人向社会公开宣传，或者明知其亲友、单位内部特定人员擅自向社会公众集资却不加以制止，对所吸收的资金不分对象、不分来源地予以接收，应当认定为符合向社会不特定对象吸收资金这一要件。

　　（二）资金用途对认定非法吸收公众存款罪的影响。行为人自民间吸收资金后的用途一般有三种：一种是将筹集的资金用于正常的生产经营活动；第二种是用于货币类投资等金融领域的活动；第三种是用于个人消费、挥霍等。那么如果行为人吸收资金后将其用于正常的生产经营活动，能否以非法吸收公众存款罪论处？对此理论上存在肯定说和否定说两种观点。《非法集资司法解释》第六条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。《非法集资司法解释》第七条规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃匿的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的。

　　根据上述规定，如果行为人将筹集的资金用于正常的生产经营活动，只要发生了无法还清借款等严重后果，就会被当作犯罪处理，如果没有发生不利后果就可免予刑事处罚或者不以犯罪论处，这种处理方式具有结果责任导向，这显然不合理。刑法学专家张明楷教授认为，如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前及以后很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷，如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济的发展。《刑法》设立非法吸收公众存款罪的目的在于规制以经营资本、货币为目的的间接融资行为，只有当行为人将集资款用于从事资本和货币经营时，才可能扰乱金融管理秩序，而当其将集资款用于合法的实体生产经营用途时，并不会对金融管理秩序造成损害，那么就应当不认定犯罪。

　　（作者单位 长寿区公安局刑警支队）