□ 何莉泓

近年来，新型卖淫行为在一些非法洗浴场所大量存在，此种行为是否属于刑法意义上的“卖淫”，在理论界和实践中均存在较大争议。司法实践中，肯定和否定的意见都有，但否定意见较多。截至目前，最高人民法院、最高人民检察院对此问题也没有明确的司法解释，从而在一定程度上造成法律适用的混乱。笔者赞成将此种行为纳入刑法意义上的“卖淫”，理由如下：

从解释论上讲，将此种行为纳入《刑法》意义上的卖淫行为不违反罪刑法定原则

法律需要保持相对的稳定性，《刑法》条文及相关的刑法用语可能一直未变，但刑法用语的内涵和外延是随着时代的发展而不断变化的。如财物，传统意义上的财物是指可被人们控制，有经济价值的有体物，如现金、牲畜、手机、汽车等，但随着社会的发展，窃电、盗接他人通讯线路的案件开始出现，财物的范围又增加了电流、电磁波等无体物，随着互联网的兴起，游戏装备、QQ账号等虚拟财产也具备了财物的属性，理所当然的又成为《刑法》意义上的财物。再如“猥亵”，传统意义上的猥亵是指线下对他人实施抠摸、搂抱等淫秽下流行为。随着移动互联网的兴起，胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为的“隔空猥亵”行为开始出现，这种新型的猥亵同样属于《刑法》意义上的猥亵（《最高人民法院最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（2023）已明确）。同样，传统的卖淫行为是指异性之间生殖器相互接触的性行为，随着社会的发展，出现新型等卖淫行为《刑法》条文中的“卖淫”的解释也应当相应进行调整。将新型卖淫行为解释为《刑法》意义上的“卖淫”，不会违背一般人的预期，不属于类推解释。

公安部2001年2月18日《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”根据有关司法解释的规定，在我国具有普遍效力的司法解释，只能是最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释，公安部的批复不属于司法解释，没有普遍的效力，检察院、法院在司法实践中完全可以不予采纳。但公安部的批复也没有否认新型卖淫行为属于《刑法》意义上的卖淫行为，对刑事司法实践具有重要的参考意义，其次《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》也未否认新型卖淫行为属于《刑法》意义上的卖淫行为。从法理上讲，法律用语具有相对性和统一性，同一法律用语在不同的部门法之间可能作出不同的解释，甚至同一部法律内的同一法律用语作不同的解释，都是很正常的。但将新型卖淫行为解释为《治安管理处罚法》意义上的卖淫行为，又不属于《刑法》意义上的卖淫行为，这样的结论并不统一。

从实践论上讲，将新型卖淫行为认定为《刑法》意义上的卖淫行为是社会治理的需要

《刑法》上涉及卖淫的罪名有第358条规定的组织卖淫、强迫卖淫、协助组织卖淫罪，第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪。前述罪名侵犯的客体之一是社会对“性”的管理秩序，即人类在长期的社会生活中形成的一种良好的、健康的性行为秩序。卖淫行为有伤社会风化，败坏社会风气，不管是传统卖淫行为还是新型卖淫行为，在社会危害性这一点上没有任何本质的不同，需要用《刑法》予以规制。如不将这些卖淫行为纳入《刑法》意义上的卖淫行为予以规制，法律处罚漏洞的负面效应将无法估量，可能导致社会风气严重败坏。据调查，当前社会上开办的洗浴场所，有一部分不是开展的正规洗浴业务，而是违规从事卖淫行为。造成这种社会现象，笔者认为与我们在司法实践中未将这些行为认定为《刑法》意义上的卖淫行为有很大的关系。

《刑法》的谦抑性原则是近年来理论界提出的一种刑法理念，《刑法》的谦抑性原则是指在确保社会秩序的前提下，尽可能地减少《刑法》的适用，无论是立法还是司法都适用。适用《刑法》的谦抑性原则，必须具备一些条件，否则就可能被滥用。当一种行为严重扰乱社会管理秩序时，将其纳入《刑法》规制就应当是顺理成章的事。新型卖淫行为虽然可以进行治安处罚，但治安处罚的力度不够，违法成本明显太低，不利于遏制此类不良社会现象的蔓延。一个分歧巨大，且实践中经常出现的法律问题，司法解释理应有所回应，包括《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释至今未明确新型卖淫行为不属于《刑法》意义上的卖淫行为，估计也有此方面的考量。

总之，将新型卖淫行为认定为《刑法》意义上的卖淫，并不存在理论上的障碍，也是社会治理的现实需要。

（作者单位 丰都县法制大队）