□ 贺红波

《反电信网络诈骗法》中关于为电信网络诈骗活动提供帮助的行为在多个法条中存在交叉规定：1、第十四条第一款规定：“任何单位和个人不得非法制造、买卖、提供或者使用下列设备、软件……”。该款主要规定了提供非法工具为电信网络诈骗活动提供帮助。该项规定的设备、软件一般属于违法设备、软件。2、第二十五条第一款规定：“任何单位和个人不得为他人实施电信网络诈骗活动提供下列支持或者帮助……（三）其他为电信网络诈骗活动提供支持或者帮助的行为。”该款主要规定了为电信网络诈骗活动提供某种行为上的帮助。应当包含技术支持、资金结算、广告服务等，尤其是第（三）项内容作为兜底性条款，则应当包含有关电信网络诈骗活动的帮助行为。3、第三十一条第一款:“任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借电话卡……”该款主要规定了非法提供合法工具进行帮助。4、第三十八条：“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款行为尚不构成犯罪的……。”该条概括性规定了为诈骗活动提供帮助的行为，没有列举具体帮助行为的种类。

可以看出，上述四个条文对电信网络诈骗活动的帮助行为分别从提供违法工具帮助、提供行为帮助、提供合法工具进行帮助、概括性的帮助四个方面对为电信网络犯罪活动提供帮助的行为进行了规定，这些条文规定的对电信网络诈骗活动的帮助行为存在交叉，该司法实践中该如何适用不无疑问。如果行为人实施了前三种帮助行为，是分别适用前三个条文？还是应当适用第四个条文？如行为人实施了两种以上前三种帮助行为又该如何适用法条？这四个条文之间到底是何种关系？笔者认为，前三个条文即第十四条第一款、第二十五条第一款、第三十一条第一款与第四个条文即第三十八条存在递进关系；前三个条文之间属于并列关系。具体适用如下：

前三个条文与第四个条文之间存在递进关系

从体系解释角度分析。《反电信网络诈骗法》法律文本是一个有机整体，前三个条文分别规定于“电信治理”“互联网治理”“综合措施”各治理措施的章节，这些章节从各个领域对治理措施及相关违法行为进行了规定和表述。第三十八条规定于“法律责任”这一章的第一款，而且没有对具体违法行为进行列举和表述，而只是进行概括性表述。可以看出，该条规定用意在于涵盖前述所有的具体违法行为；将该款置于“法律责任”这一章的第一款有着提纲挈领的作用；该条规定了两款内容，第一款规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，第二款规定不构成犯罪的给予行政处罚。可以看出，该款是将刑事处罚与行政处罚紧密衔接的条款，即使是适用该款进行行政处罚也表明该行为违法性比一般违法行为的违法性要严重，该行为规定的情形应属于刚刚不够刑事追诉，或者接近刑事追诉的行为等情形。

因此前三个条文与第四个条文之间存在递进关系，第四个条文虽然没有列举具体违法行为，目的在于涵盖前述各种违法行为，只是在社会危害性程度上存在差异。如果社会危害性更为严重的则应当适用第四个条文进行处罚，而不是根据前面三个条文进行处罚。

从处罚与社会危害性程度相适应的角度分析。根据前文，前三个条文规定的三种帮助行为，即提供违法工具帮助、提供行为帮助、提供合法工具进行帮助，《反电信网络诈骗法》第四十二条、第四十四条规定，一般情况对这三种帮助违法行为没收违法所得、罚款，只有情节严重的情况下才并处拘留。第四个条文即第三十八条规定的概括性的帮助行为，违反该条规定一般情况下都处拘留并没收违法所得、罚款。可以看出，法律对于概括性的帮助行为处罚力度要大于提供违法工具帮助、提供行为帮助、提供合法工具帮助三种具体帮助行为。

从以上分析可以看出，立法者认为，适用该法第三十八条概括性的帮助行为的社会危害性要大于前三种行为。因为，处罚与社会危害性程度相适应是处罚设置的基本原则，社会危害性越大则处罚应当越重，社会危害性较小则处罚就更轻。

该法第三十八条规定的概括性帮助行为的具体定位。既然前三种帮助行为与第四种概括性的帮助行为在社会危害性程度上不同，在具体表现上则应当有所不同。第三十八条规定的行为属于社会危害性更大的行政违法行为，应当定位于在事实证据方面已经达到刑事案件立案标准，只是因为涉案金额未达到刑事追诉标准、或者不够刑事责任年龄、或者属于从犯、自首、立功等情节轻微的不需要判处刑罚等行为。因此在适用该条款时，可以参照刑事案件追诉的相关规定。

另外，有没有受害人是违法犯罪行为社会危害性严重程度的重要标志。在办理电信网络诈骗案件时，是否有具体的被害人是关系到是否应当作为刑事案件追诉的重要依据。因此，该法第三十八条作为电信网络诈骗行政处罚中最严厉的处罚条款，可以将查找到具体受害人作为该款适用的前提，这样才能与其他条款的适用作出区分，并形成处罚梯度。

行为人实施了前三个条文两种以上行为的选择适用

如上文所述，前三个条文的三种行为分别规定于“电信治理”“互联网治理”“综合措施”各治理措施的章节，是从不同方面对电信网络诈骗帮助行为进行表述和列举，该三个法条属于并列平行关系，如果行为人实施了三个法条中规定的两种以上的行为，根据具体情况再确定具体法条适用。

如果行为人分别实施了前三个条文中的两种以上的帮助行为，行为之间没有关联关系，则应当分别适用三个条文进行处罚，然后合并执行。因为行为人分别实施没有关联的两个违法行为，属于数个违法行为、数个违法事实，违法行为之间没有关联，违法事实之间没有关联，当然应当分别处理，只是在执行的时候合并执行。

如果行为人分别实施了前三个条文中的两种以上的帮助行为，行为之间存在关联关系，则需要按照处罚较重的行为进行处罚。这主要表现在行为人提供了相关工具，同时还使用该工具为电信网落诈骗提供帮助行为。此时，行为人就不仅仅是提供工具，而且提供了帮助行为，事实上是实施了一个整体违法行为，触犯了数个法律条文，属于想象竞合，应当按照处罚较重的行为进行处罚，即应当按照第二十五条第一款规定第（三）“其他为电信网络诈骗活动提供支持或者帮助的行为”进行定性处罚。

　　（作者系重庆市公安局江北区分局法制支队一级警长）