□ 王欢欢

对于行政执法和刑事司法的衔接机制，过去许多年我们更多注重的是行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，也就是所谓的“正向衔接”，但近年来司法机关在办理案件过程中将不追究刑事责任的案件向有关行政执法机关移送的“反向衔接”引发了越来越多的关注。本文主要就检察机关作出不起诉决定而移送行政主管部门的“反向衔接”过程中存在的几个实务问题进行探讨。

不起诉案件行政处罚的必要性和范围

对不起诉案件，法律规定需要给予行政处罚的，人民检察院应当提出检察意见，因此，不起诉案件并不是必须移送行政执法机关进行行政处罚。但是，不起诉属于刑事诉讼终结，对于酌定不起诉人没有任何处罚，对同种性质仅构成行政违法而被处罚的行为人来说是显失公平的，因此，我国《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第177条第三款等都规定了，不追究刑事责任的可以根据案件情况，由行政主管部门给予行政处罚，这也体现了法律的公平性。

检察院作出不起诉决定分为法定不起诉、证据不足不起诉和酌定不起诉。对于哪一种不起诉案件应当移送行政主管部门依法作出行政处罚，法律并未进行明确，司法实践当中检察院一般就酌定（相对）不起诉提出检察意见，对于法定不起诉和证据不足不起诉提出检察意见移送主管部门处理的较少，其中一个较为重要的原因就是案件争议较大，不易操作。

笔者认为，刑事处罚要求高于行政处罚，无论是法定不起诉、证据不足不起诉，还是酌定不起诉，都有可能存在需要进行行政处罚的情形：根据《刑法》第37条的规定，酌定不起诉移送行政执法机关处理并无不妥；对于法定不起诉，只要行为人的行为达到了行政处罚的程度，也可以移送处理；对于证据不足不起诉的案件，全案事实确实无法查清，检察院作出不起诉决定后，可以针对已查清违反行政处罚的部分移送行政主管部门查处。这些都需要检察机关在作出不起诉决定时，对被不起诉人是否需要给予行政处罚进行审查，根据案件的不同情况，结合被不起诉人的责任年龄、情节、时效等等，决定是否同时提出检察意见。

对不起诉案件进行行政处罚的，公安机关是否需要撤案

《刑事诉讼法》第16条规定了刑事案件终结的方式：撤案、不起诉、终止审理或者宣告无罪，是在刑事诉讼的不同阶段作出的不同结案方式：侦查阶段发现不应当追究刑事责任的，应当撤销案件；审查起诉阶段发现不应当追究刑事责任的，应当作出不起诉决定；审判阶段发现不应当追究刑事责任的，应当终止审理或者宣告无罪。撤案和不起诉在刑事诉讼中都属于不追究刑事责任的处理方式。因此，笔者认为，在侦查阶段公安机关发现不应当追究刑事责任，需要进行行政处罚的，应当撤案并作出相应的行政处罚决定；对于已经侦查终结并移送审查起诉，检察机关作出不起诉决定而移送行政处罚的，公安机关无需撤案，仅对是否需要作出行政处罚进行审查。

不起诉案件行政处罚的时效计算

行政案件与刑事案件不同，刑事案件的追诉时效以5年为起点，但行政案件有关追诉时效的规定是，违法行为在二年内（违反治安管理行为在六个月内）未被发现的，不再给予行政处罚。涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。行政处罚追诉时效的起算点从违法行为发生之日或行为终了之日起开始计算，“发现”时间可以理解为公权力机关启动调查、取证和立案程序的时间，或者群众举报后被认定属实的时间（参见2004年人大法工委的回复）。也就是说，公安机关对刑事案件的调查、取证和立案也应当属于行政处罚中的“发现”，因此，不起诉案件移送行政处罚的起算时间应当自违法行为发生或终了之日起计算，只要公安机关在行政处罚追诉时效内进行调查、取证和立案，无论不起诉决定是否在行政处罚时效内作出，都不应当认为已经超出行政处罚追诉期限。

不起诉案件检察院未移送行政处罚的如何处理

对于不起诉案件，检察院未同时提出给予行政处罚的检察意见，公安机关是否可以自行进行行政处罚或者移送有管辖权的其他主管部门查处？有观点认为，根据《刑事诉讼法》第177条第三款规定，对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。因此，对不起诉人进行行政处罚应当以检察院的检察意见为前置条件。但是笔者认为，这种观点与法律规定和立法本意相违背。《行政处罚法》第54条等规定，行政机关是行政处罚的主管部门，对于有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地进行调查，收集有关证据。符合立案标准的，行政机关应当及时立案。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》也明确规定，公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关。也就是说，对于人民检察院作出不起诉决定，行政机关认为需要进行行政处罚的，可以自行调查处罚或者移送有管辖权的其他主管部门处理。行政执法机关是行政处罚的主管部门，应当依法履职，对于检察院移送的行政处罚案件和自行发现行政违法案件进行调查，都是其职责范围内的事情。

公安机关收到人民检察院检察意见该如何处理

人民检察院在作出不起诉决定的同时，应当向公安机关送达行政处罚检察意见的，公安机关的办理程序、办案时限、处理结果以及如何回复等，法律目前没有明确规定。笔者认为，对于此类案件，应当在法律层面上进行进一步明确，比如人民检察院的检察意见应当包含哪些内容、移送的法律依据和认为应当进行行政处罚的事实及理由等。在相关规定出台前，公安机关应当按照《行政处罚法》《治安管理处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》等对案件展开调查。对符合处罚条件的案件，在规定期限内作出行政处罚决定；对于经审查认为违法事实不成立或者依法可以不予行政处罚的，作出不予行政处罚的决定；对于不属于自己管辖的，退回检察机关并说明情况。

（作者系重庆市公安局江北区分局食药环侦支队一级警长）