□ 陈 凡 李 雪

在司法工作中犯罪分子出于逃避打击的目的，并不会主动交代自己的全部犯罪事实，因客观证据的收集不齐全、掌握的犯罪事实不对称等原因，在刑罚执行完毕后发现已经服刑完毕的犯罪分子存在漏罪的情况十分常见。根据《刑法》第71条之规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行刑罚。”在该条文中对于刑罚执行完毕后发现的漏罪如何处理未作出明确规定，实践中多采用另行定罪判决处理的方法，也存在少部分合并执行判决处理的方法，没有统一的规定。

支持数罪并罚说的学者主要有以下五种观点：1、漏罪的发现时间与预防刑的处断并不存在必然因果关系，不能根据漏罪的发现时间判断预防刑；2、犯罪人行为的社会危害性并不因为发现漏罪的时间而产生区别；3、数罪并罚能够避免行为人仅因发现漏罪的时间不同而被区别对待，采取数罪并罚能够实现罪刑相适应、解决共同犯罪行为人的刑罚均衡问题；4、有利于对行为人的教育与改造；5、可以解决同种漏罪的不均衡问题。

但笔者并不支持上述观点，首先《刑法》第71条已经明确固定了数罪并罚适用于刑罚执行完毕之前这一时间节点，法律的制定有其严谨性，成文刑法的明确规定应当严格遵守，不应随意解释、类推、扩大、缩小，才能够维护法律的权威性，这也符合罪刑法定原则。在制定该条文的时候就考虑到了在前罪的审判、服刑过程中，犯罪分子如实供述的问题，在整个司法程序的漫长流程中，犯罪分子并没有考虑到主动地如实供述犯罪事实，可见其认罪悔罪态度并不彻底，主观恶性更大。《刑法》的立法宗旨是为惩罚犯罪、保护人民，当犯罪得不到惩罚，存在逃避可能，犯罪分子没有悔罪心理及表现出对应的悔罪态度，说明其再犯的可能及侥幸心理依旧存在、依旧达不到惩罚犯罪、保护人民的目的，也无法实现罪责刑相适应的原则。

其次，犯罪行为的社会危害性和发现漏罪的时间是有区别的，犯罪分子对于自己实施的违法行为必然是清楚明白整个过程，其及早、如实供述自己的犯罪事实有利于节约办案资源，节省司法成本，及时打击同案犯和追赃挽损。如果犯罪分子隐瞒其犯罪行为从而导致司法机关发现漏罪较晚，则还可能存在该漏罪已经过了追溯时效的问题，这也有违罪责刑相适应的原则。《刑法》第71条设立的时间节点为刑罚执行完毕之前，就是要对在服刑完毕之前有主动供述犯罪事实和隐瞒犯罪事实的两种认罪态度行为人的主观恶性加以区别对待，这恰恰是符合刑事司法政策宽严相济的原则，如果对于如实供述和掩饰犯罪的嫌疑人采取同样的数罪并罚处理原则，那么在共同犯罪中将无法实现证据的收集、以及取得共同作案嫌疑人证言证词，造成共同犯罪嫌疑人的不同认罪态度的相同处罚措施，对犯罪嫌疑人教育改造起不到任何积极的作用，只会起到鼓励嫌疑人隐瞒犯罪事实的作用。

再次，对于同种漏罪不均衡的问题不应通过数罪并罚来解决。假设犯串通投标罪，利用100个公司串通投标了50个项目，在案犯罪嫌疑人均只交代其中1个公司的违法行为，隐瞒了其他犯罪嫌疑人、涉案项目，该犯罪行为后被判处顶格3年有期徒刑，刑罚执行完毕后发现其余99个公司的其他串标行为，数罪并罚，也不能增加处罚后果，岂非也会鼓励犯罪。因此采用另行定罪判决处理的方法才是符合实际的和法律明文规定的。未交代的犯罪事实作为漏罪在刑罚处理完毕之后单独判决处理，有利于震慑犯罪，维护法律权威，其单个的审判也并未突破法律上限，法律上限只是针对当前已经查实的犯罪事实，而不能将过去已经执行完毕或未来可能发生的犯罪事实进行累加计算，这是对法律的机械曲解。

　　（作者单位 重庆市长寿区公安局）