□ 石苗苗

职务侵占行为的主体、非法占有目的等该如何认定？与侵占行为、盗窃行为该如何区分？本文拟针对行为人多次在不同公司侵占小额标的物行为性质的认定进行研讨。

基本案情：

多次侵占单位小额财物怎么定性

张三（化名）自2020年至2023年11月期间，先后入职10余家单位（非国有属性），负责将单位售出的货物运送至客户指定地点交予客户，期间该人截留1至2件货物归自己个人使用或变卖后将所得款项据为己有，后离职。张三在每个单位仅截留一次货物，价值1000元至3000元不等。

《刑法》中职务侵占罪的认定

根据《刑法》第271条第1款之规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。

该罪行为主体的认定。本罪是特殊主体，系公司、企业或者其他单位的工作人员。“工作人员”不分工种。根据《劳动法》的规定，工作人员一般包括正式职工、合同工和临时工，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。

“工作人员”不论是否在册。在已有司法判例中，刑事司法机关将某些从形式上看不具有公司、企业人员身份的人认定为职务侵占罪的主体。例如，在2009年“张良宾职务侵占案”中，法院根据张良宾是通过投资关系、协议或者其他安排，实际支配、控制公司的角色认定其行为构成职务侵占罪，而实际控制人明显不是公司的在册工作人员。即只要是实质上承担着公司、企业或其他单位相关职能的工作人员，就符合职务侵占罪构成的主体要件。

被害单位的认定。根据最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函（法研﹝2011﹞20号），个人独资企业属于本罪所述“其他单位”。此外，公安部经济犯罪侦查局关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或者挪用资金犯罪主体的批复（公经[2004]643号），“宗教活动场所”属于本罪所述“其他单位”。

个体工商户的雇员与公司、企业的雇员在职责属性上、工作勤勉廉洁上的要求是同等的，那么，个体工商户的工作人员成为职务侵占罪的主体就更具有合理性。职务侵占罪的立法目的是基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利侵占单位财产的行为，因此该规定中的“单位”应当解释为与劳动者形成劳动关系的经济主体。

利用职务便利行为的认定。所谓职务上的便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所形成的便利条件，即主管、管理、经手单位财物的便利。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利。

区别于“工作上的便利”，利用工作上的便利是指利用与其职责无关，只因工作关系而熟悉作案环境、条件，或者凭工作人员身份便于出入某单位，较易接近作案目标或者对象等便利条件。

综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是《刑法》对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据。

对于非法占有目的的认定。《刑法》中“以非法占有为目的”关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界线。它属于行为人主观意识的范畴，与客观外相表现相比具有抽象性和内隐性。关于如何认定行为人主观上具有非法占有目的，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析”。

“两高”在多个司法解释中均列明了“非法占有目的”的认定情形，这也就是刑事推定原则的应用。职务侵占属于民刑交叉型行为，在推定行为人主观意图时，应特别注意考察以下几个方面的问题：

公司与行为人之间是否已存在民事债权债务关系。例如行为人占有公司财物的动机，看理由是否合理、恰当。

行为人侵占公司财物后是否采取利用虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所占有的财物难以在单位财务账目上反映出来，则说明其非法占有不归还的可能性就非常大。

行为人侵占行为被发现后，其有无拒不归还或者逃逸的行为。如果行为人本身就没有归还能力仍侵占本单位财物从事犯罪活动，或者讲单位资金投入股票期货等高风险活动，则基本可以认定其主观上具有非法占有目的。

与其他犯罪的区别与联系

本案中，笔者结合张三的主观意图、客观行为、数额大小，以及《刑法》的谦抑性原则，探讨一下其行为性质。

职务侵占罪。根据《刑法》关于职务侵占罪的定义，其中对“本单位”的理解应当作文义解释，且职务侵占罪属于侵犯财产权益类罪名，其立法目的是为了保护该被害单位数额较大的财产。此外，暂无司法解释规定多次职务侵占行为数额可累计计算，司法实践中不宜扩大打击范围。如果张三在每个公司侵占的财产数额均达到了追溯标准，则可将案件合并办理。因此，本案中张三的行为不构成职务侵占罪。

侵占罪。侵占罪属于自诉案件，受害人可直接向人民法院起诉。但也有追诉标准，每个省市的追诉标准不一，重庆市的追诉标准是10000元。张三无故将本单位财物据为己有的行为，每次1000~3000元不等，一个公司侵占一次，每次都未达到追诉标准。同上述第一款的理由，本罪名犯罪数额也不可累计计算，故本案中张三的行为不构成侵占罪。

盗窃罪。本案中，张三主观上非法占有目的明显，多次无故实施侵占行为且办理离职手续后仍未归还。如果其实施侵占行为中存在掉包、送到现场后又以秘密窃取形式当场将财物拉走据为己有，则其行为系盗窃，且根据相关司法解释，2年内的盗窃金额可累计计算，还可以盗窃的次数追究其刑事责任。故本案中张三的行为可能构成盗窃罪。

诈骗罪。张三屡次采取入职——侵占——离职方式侵占所在单位的财物，其主观上可能存在入职之前就已经形成的以职务侵占形式非法获取公司财物的意图，与诈骗罪隐瞒真相的行为方式不谋而合。此时张三没有真实工作目的，其不能成为职务侵占罪的主体。但诈骗罪的对象向行为人转移的是犯罪标的的所有权，本案中公司并没有向张三转移所有权的意愿，只是许可张三暂时的占有权。如果张三在实施侵占行为过程中存在虚构事实，如谎称货物在路途中损耗、被盗、丢失且公司未追究其民事赔偿权利等类似行为，则其行为可能构成诈骗，且诈骗金额未经处理的可累计计算，故本案中张三的行为可能构成诈骗罪。

总之，清华大学法学院教授张明楷曾解释过刑法的谦抑性，也即国家在惩罚犯罪和保护法益的过程中，对犯罪人员所适用的刑罚，只要能够达到特殊预防和一般预防的目的就足够了，过之则无益，甚至过犹不及。笔者认为我国法律明确赋予了本案中每个被害单位通过民事诉讼主张张三返还财物或赔偿的权利，在积极行使该项权利就能够保护其法益的情况下，不应将张三的行为上升到刑事打击层面，以充分体现刑法的谦抑性。

（作者单位 大渡口区公安分局）