□ 朱良森

为严厉打击开设赌场行为，降低其对社会造成的危害，《刑法修正案（十一）》提高开设赌场罪的法定刑配置。然而，由于《刑法》对该罪名选用了简单罪状模式进行定义，导致实践中存在着诸多关于开设赌场行为具体该怎么界定的问题。本文拟从开设赌场罪的概述入手，研究了该罪的犯罪构成，并将开设赌场罪同赌博罪（聚众）作出了详细的比较，旨在完善开设赌场罪《刑法》规制体系。

全球众多地区开设赌场的行为并不鲜见，我国法律体系则明文禁止。法律的禁止虽已让开设赌场的行为受到严厉打击。然而，随着互联网技术的普遍应用，借助网络空间进行的赌场开设活动日渐增多，涉资规模亦日益扩大，由此衍生的社会问题越发严峻。

关于开设赌场罪的概述

关于开设赌场罪的定义，学术界尚未形成一致意见。我国学者李希慧主张，开设赌场罪涉及个体提供赌博场所及设备，对所开设赌场拥有完全的控制权和管理权，并以此获利。张明楷教授则认为，开设赌场罪应包括创建赌场的行为，强调开设者围绕自己的需求，不限赌场运营时间，为赌博者提供必要的赌博场所，其重点在于赌场经营者的主导地位及其提供的设施。

根据我国《刑法》犯罪构成理论，开设赌场罪被解析为源自赌博罪之衍生性质罪行，其构成要素与赌博罪相较呈现出既有的一致性质，亦不乏在主观意愿与客观行为方面的争议性质。司法裁判实践中，该罪行的认定核心在于是否以获取利益为目的。随着相关法律修正案的实施，开设赌场罪已在法理上从赌博罪独立出来，且无须附加“获利目的”作为其构成要件，主张即使是非营利目的的开设赌场活动也应当承担相应的刑事责任。根据《最高人民法院和最高人民检察院关于办理赌博刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博案件司法解释》）第二条的规定，明确将以获利为目的的创建赌博网站等行为划归为《刑法》所规定的开设赌场行为。由此可见，开设赌场罪的法律构成必须包含以营利为目的，赋予犯罪主体为赌博活动提供场地的同时，对该场地持有绝对的控制权。

《刑法》关于赌博罪的概述

赌博罪主要指以牟取非法经济利益为目标，聚集人员进行赌博或把赌博作为职业的行为，一旦达到《刑法》规定的刑事责任追究标准，即构成赌博罪。根据《治安管理处罚法》规定，违法赌博可概括为两类基本情形：一种是行为人为他人赌博牟利而提供便利条件的，该“便利条件”涵盖了场地、网络平台、赌博工具等各种形式；另一种是个人参与的赌博活动若涉及较大赌资，相应的法律责任则需要甄别。对于利益驱动下的第一类赌博活动，主观上存在营利的动机；至于第二类，则不考虑主观上是否出于营利目的，而是基于赌资的量级来界定。对“赌资较大”的界定，全国范围内各个省、自治区与直辖市均有自设的衡量标准，这些标准在数额上存在差异。

开设赌场罪和赌博罪的区分

按照《刑法》相关规定，将赌博罪分为聚众赌博和职业赌博两类，最严重的情况下可判处三年有期徒刑。相对而言，开设赌场罪可判处的最高刑罚达到十年有期徒刑，表明社会对于开设赌场行为的打击力度远大于对普通赌博行为的惩处，后者刑期更高。司法实践中将开设赌场罪与聚众赌博罪区别的标准，在于是否有明确设立赌博场所的行为。

赌博罪的界定涉及两种主要行为：一是出于营利目的的集体赌博；二是将赌博当作一种职业，同时追求利润。开设赌场特征明显，具有一定的组织层次，这也是其区分于其他赌博形式的关键点，呈现出明显的共犯结构。如开设赌场涉及的角色包括但不限于组织者、庄家、托、发牌者、监工、负责赌资出入的人等，而且往往在人员配置上包含了记账、分数兑换、资金管理等后勤工作，以及清洁和餐饮服务等辅助工作，这些构成了开设赌场犯罪的成员网。

在区别开设赌场罪与赌博罪时，两者的核心差异主要体现在客观条件上。开设赌场罪的行为体现为以营利为目标，商业性地为赌博活动提供场地、赌博方式、赌具、筹码及资金等，组织赌博；而赌博罪则要求个体反复参与赌博，形成习惯，才能构成赌博罪。具体而言，开设赌场的人未必直接参与赌博，而赌博罪的主体则直接参与赌博行为。就生活实际而言，赌场通常设于固定场所，其运营者对该场所有实际控制权；相反，将赌博视为职业的个体往往不拥有固定赌场，其特点是“一赌即走”。即便存在赌博场所，对于场所的固定性可能会有不同理解。此类行为人仅作为赌博参与者，其对赌博活动的实际控制力和主导性难以明确。

如何正确理解与适用开设赌场罪

《最高人民法院司法观点集成》第三版（刑事卷）内，针对开设赌场罪行的识别与刑责豁免条件，最高法院已明确阐述了立场。

依据《刑法》第十三条但书的规定，对于那些在开设赌场罪行中所起作用不具重要性的个体，可依法免除其刑事责任。在司法实践中，应考量被告人是否仅为赌博犯罪组织提供了有限的后勤支援或偶发性协助，若其参与程度对赌场的开设并无实质影响，其行为可被视作情节轻微，据此争取被告人的无罪判决。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，为赌博网站提供网络接入服务并因此获得异常高额服务费的行为，若在明知该网站从事赌博活动的情况下仍继续提供支持，则应被定性为开设赌场罪的共同犯罪。依照最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合发布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，提供技术支持、广告推广、支付结算等辅助服务的行为，若有助于网络赌博犯罪的实施，同样构成赌博犯罪的共犯。若某一行为人的贡献仅限于进行基础设备维护，并且没有获得过高的报酬，根据《最高人民法院司法观点集成》第三版（刑事卷）中的解释，该行为人所提供的支持应被视为较为轻微，不足以构成共同犯罪。在此类情况下，依法不应认定为共同犯罪，以体现《刑法》的公正与人性化原则。

综上所述，依据《刑法》原则中的罪刑相适应理论，犯罪行为的社会危害程度与其应承受的刑事惩处之间应保持一致性。越是社会危害严重的犯罪，其相应的刑事处罚也应越加严格。部分学者指出，开设赌场犯罪之所以屡禁不止，一个重要原因在于现行法律对于犯罪与非犯罪的边界模糊不清，处罚与否的标准亦显得不尽合理。因此，相关部门需在彻底理清开设赌场罪理论的基础上，进一步细化与完善相关法律条文，以更好地满足司法实践的需要。

（作者单位 长寿区公安局）