□ 谭卜瑛

2019年11月1日《刑法修正案（九）》将帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）规定为独立罪名，之后该罪名就呈井喷式增长。涉及该罪名的案件数量从2019年的155件增加到2020年的3008件。然而在司法实务中，关于本罪主观明知、情节严重、与其他罪名的竞合关系等问题的认定及处理一直存在较大的争议，亟待明确和统一。

帮信罪的主观“明知”

怎么认定

关于帮信罪“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“明知”，司法实践中存在几种不同的意见：一是将其限定为“确知”，即明确知道；二是将“应知”包含在内，认为是指明确知道或应该知道；三是将其解释为“确知”和“可能知道”。目前，理论界及司法实践中一般将“他人利用信息网络实施犯罪”作为帮信罪的明知内容。

笔者认为，在认定本罪主观构成要件时，仅需概括的明知即可。可以通过网络服务提供者从事技术服务的范围、提供服务的对象、对技术服务异常的处断措施等判断出行为人是否“明知”技术支持的违法违规性。在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条、在2022年3月22日最高法刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022年会议纪要》）第1条中已经分别列举了7项“推定明知”内容。

帮信罪中“情节严重”

如何界定

《解释》第12条第1款从支付结算金额、违法所得、行为对象等方面明确了本罪情节严重的认定标准；同时该条第2款又规定，实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第2项至第4项规定标准5倍以上，成立本罪。

笔者对帮助行为正犯化的解释持赞同观点。电信网络犯罪的隐蔽性导致取证难度较高，帮助行为在网络犯罪中，也多属于“一对多”的帮助，甚至形成了产业链。基于此，笔者认为，因为帮信罪要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”，故出售个人银行卡确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，只要支付结算金额达到100万元就可以适用5倍标准认定构成帮信罪。

从三个方面

区分帮信罪与掩隐罪

笔者认为，帮信罪和掩隐罪在主观方面不存在认知程度、强弱的区分，应以实际查证客观行为的不同作为两罪的区分。

首先，行为人主观上明知的内容是他人利用信息网络实施违法犯罪的前提下，将自己的银行账户完全交付给他人使用，自己不再对银行卡进行任何实质性操作的，认定犯罪嫌疑人在主观上没有掩饰、隐瞒犯罪资金的故意，仅符合帮信罪的构成要件。

其次，行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现等，或者为配合他人转账、套现而提供刷脸等验证服务的，其目的就是使用银行卡帮助转移资金，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

最后，如果行为人未将自己的银行账户提供给他人进行资金结算，而将银行卡放置在自己身边，按照上家的要求将转入资金在账户间频繁转进转出，或者利用自己持有银行卡帮助提现等行为的，其行为性质实质上是在转移犯罪所得，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（作者单位 万州区公安局）