基本案情：

2024年8月某日，在辖区某居民小区内，前科人员赵某为满足私欲，触碰迎面走来的女童下体后迅速逃离，案发于13时许的小区内部道路，周边虽然有人来往，但猥亵行为并未被其他过往行人实际看到或听到，未发生群众围观的恶劣情形。

分歧意见：

在本案中，主要争议焦点在于被害人系不满14周岁儿童，在办理案件过程中，对于行为人实施的究竟是猥亵儿童的犯罪行为还是行政违法行为存在以下两种观点：

第一种观点认为赵某的行为构成猥亵儿童罪。本案的被害人是不满14周岁儿童，其被侵害部位具有很强的性象征意义，且属于在公共场所当众实施的猥亵行为，而赵某也曾因猥亵儿童被刑事处罚。

第二种观点则认为，赵某的行为不构成犯罪，只是猥亵行政违法行为。赵某实施的侵害行为发生在迎面相撞的极短时间内，且隔着裙裤，前科情况不能作为入罪评价，综合情节来看，进行刑事评价过于严苛。

评析意见：

刑法第二百三十七条第三款规定，猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑。对于猥亵儿童，需要达到什么样的程度才能追究刑事责任，还是不论猥亵儿童行为轻重与否，只要实施，就一律追究刑事责任，刑法并没有明确。治安管理处罚法第四十四条规定，猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

如何认定“猥亵”。对于何谓“猥亵”，刑法及相关司法解释、治安管理处罚法均没有作出明确界定。通常理解认为，猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为，客观上主要包括抠摸、亲吻等行为方式，其侵害部位应该具有强烈的性象征意义，如男女下体隐私处、臀部及与臀部密接的大腿，以及女性胸部等。

对于“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”的理解。“公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”被列为猥亵儿童罪的加重处罚情节。但在具体办案过程中，需准确、审慎认定“公共场所”“当众”“情节恶劣”，确保在从严打击、从重处罚性侵害儿童犯罪的同时，应当贯彻好罪责刑相适应原则，避免简单机械加重的倾向，导致量刑失衡。

对于“公共场所”的认定。一般认为，公共场所是指对公众开放，供不特定多数人随时出入、停留、使用的场所，如车站、商场、公园、学校、游泳馆、集体宿舍、公共厕所、公共浴室等。

对于“当众”的理解。对“当众”的文义解释存在两种观点：第一种观点认为，“当众”就是当着众人的面，要求以在场人员实际看到作为判断标准；第二种观点则认为，“当众”只要有多人在场且可能看到、听到即可，至于在场人员是否实际看到、听到，不影响对“当众”的认定。笔者同意第二种观点，认为在公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，有被他人感知的可能性，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”实施犯罪。如在凌晨网吧发生的猥亵案，对于公共场所的认定没问题，但因为当时网吧上网人员只有2人，认定“当众”使用升格刑，难免罪责刑不适应。

对于“情节恶劣”的把握。笔者认为“情节恶劣”是限制性条件而非提示性规定，因此“在公共场所当众猥亵儿童”只有达到情节恶劣的程度，才能升格法定刑。司法实践中，在公共场所当众猥亵儿童的情节轻重差别很大，如短时间一次性触摸儿童臀部、胸部，或者当众亲吻儿童脸部，对儿童未造成严重伤害，即使是发生在公共场所，当众实施，也不宜认定为情节加重犯而判处五年以上有期徒刑，否则将导致量刑明显畸重。

具体到本案中，赵某系智力残疾人员，对被害人侵害时间短、未对被害人实施抠摸性器官等更为恶劣的猥亵行为，未对被害人造成更为严重的后果。在考虑赵某的行为是否构成犯罪时，已将赵某实施猥亵行为的场所、手段行为、被害人年龄、前科情况作为入罪情节进行评价，在认定是否构成“情节恶劣”时，不应再进行重复评价。因此，赵某虽系“在公共场所当众猥亵儿童”，但未达到情节恶劣的程度，应在五年以下有期徒刑的法定刑幅度内予以从严惩处。

（重庆市公安局高新技术产业开发区分局供稿）