□ 周清茂 吴成均

近年来，电信网络犯罪形势严峻，已成为发案最多、上升最快、涉及面最广的犯罪类型。在电信网络诈骗案件中，对“手机口”业务的帮助行为究竟是构成帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪），还是上游诈骗罪的共犯，在司法实践中往往存在着较大的争议。部分案件出现了公安机关移送的罪名与检察机关审查起诉的罪名不一致，甚至在法院的裁判上也出现较大差别，存在着“类案不同判”的现象，有的还存在着罪与非罪的争议。在此种情况下，如何正确区分诈骗罪共犯与帮信罪，是当前理论与实践中亟需解决的问题。

简要案情：

2023年6月初的一天，未成年人张某到P县L镇李某家玩耍，二人商量从事“手机口”业务找钱。张某在快手上找到了“手机口”业务的上家，并用QQ进行联系，上家要求提供两部手机，一部与上家进行QQ语音通话，另一部拨打上家提供的电话号码。电话拨通后，两部手机放在一起，开免提，以便上家与对方直接通话。李某和张某二人每拨打电话一个小时，就可获得240元的报酬。李某和张某拨打电话近一个小时，获得报酬239元。经查，上家诈骗成功一笔，诈骗金额为25000元。

争议焦点：

在办理该案时，对李某和张某的行为该如何定性出现了分歧：

第一种意见认为，张某、李某二人系上游诈骗罪的共犯，构成诈骗罪。

第二种意见则认为，张某和李某的行为不构成犯罪。具体理由如下：

主观方面，张某和李某对诈骗没有确切的明知。张某与上家联络时，只说做“手机口”业务，上家并没告诉他们自己在实施诈骗，张某和李某与上家并没达成共同实施诈骗的意思联络，也未对诈骗的事前分工和事后处置进行协商；张某和李某系未成年人、在校学生，并无前科，根据其年龄、社会经历、阅历，只能确定二人怀疑上家可能在实施电信诈骗，不能推定出二人对此确切明知。

客观方面，张某和李某实施的是帮助行为。二人按上家要求提供了两部电话，将上家与对方电话联通，就相当于一部GOIP机器，起到的是通讯传输的作用，并没有具体参与诈骗，仅是上家实施诈骗的一个环节，其行为具有可替代性和不稳定性。本案中，不能推定出二人对上家实施电信网络诈骗有确切的明知，也未与上家形成稳定的配合关系，故不能认定二人系诈骗罪的共犯。明知他人可能实施电信网络犯罪，仍为他人提供通讯传输等技术支持的帮助行为，情节严重的情况下，构成帮信罪。本案中，张某和李某的行为符合帮信罪的客观要件，但未达到情节严重的程度，因此不构成犯罪。

评析：

本案争论的焦点在于认定张某和李某的行为究竟属于诈骗？还是帮信？如将二人的行为认定为诈骗罪的共犯，则构成诈骗罪，如认定为帮信，其二人的行为未达到帮信罪规定的情节严重的程度，则不构成犯罪。

根据本案的具体情况，笔者同意第二种意见，具体理由如下：

下家主观上是否确切明知上家在实施诈骗犯罪？这里除了审查行为人的供述外，还应结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况和是否曾因电信网络诈骗受过处罚等主客观因素进行综合分析认定。本案中，张某和李某系未成年人、在校学生、没有网络诈骗被处罚的经历，本次系初次，事后只获得了239元。虽然二人怀疑“手机口”业务可能是转接诈骗电话，但仅仅是怀疑，不能推定其确切明知上家就是在搞电信网络诈骗。

下家与上家之间是否存在犯意的意思联络？即是否存在共谋，这里的共谋包括事前共谋和事中共谋。本案中，张某在快手上搜到上家的联系方式，并加QQ好友进行联系，对方给张某说的是做“手机口”业务，每转接一个小时的电话，可获得240元的报酬。上家并没告诉张某和李某他们从事的是诈骗活动，事前没有犯意的意思联络，事中也不知道上家在实施电信诈骗。由此可见，二人与上家在事前和事中均无犯意的意思联络。

上家实施的诈骗犯罪是否查清。如果上家实施诈骗的行为人未到案，上家的犯罪事实还没有查清，不能确定上家的行为构成诈骗犯罪，那么下家当然不构成诈骗犯罪的共犯。

下家实施的客观行为是否参与了部分诈骗？如果事前存在犯意联络、事中参与了部分诈骗行为，可按诈骗共犯论处；如果只是单纯提供银行卡或者其他帮助行为，则可按帮信论处。本案中，李某等二人只是单纯提供了转接电话的行为，并未直接参与诈骗，界定为帮信更为适宜。

综上，本案中张某和李某二人的行为不符合刑法关于共同犯罪的规定，不构成诈骗罪共犯。张某、李某二人实施了转接电话的行为，符合帮信罪的客观构成要件，但未达情节严重的程度，故二人的行为不构成犯罪。

（作者单位 彭水县公安局）