□ 周清茂 吴成均

近年来，正当防卫案件频频成为社会热点，特别是昆山反杀案和于欢救母案引发了广泛社会关注。2020年8月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，以及一些正当防卫典型案例的相继发布，为基层办理刑事伤害类案件提供了范例和指引，但在实际运用过程中，还是存在着一些认识上的误区。为了准确理解和把握正当防卫，笔者从正当防卫的概念、法律依据、司法实践中存在的错误认识、认定要件等几个方面进行简要分析。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而对正在实施不法侵害的人采取的制止行为。

关于正当防卫的几种错误认识

面对不法侵害，认为当事人请求公安机关处置为唯一合法途径。一些执法人员认为，当公民受到不法侵害时，应当报告公安机关，不能随意伤害对方；当公民面临紧迫威胁时，也只能向公安机关求助，不能做防卫准备，这种观念显然不当。

认为正当防卫必须以发生暴力侵害或者犯罪行为为前提。正当防卫是防卫人在遭受不法侵害的紧急情况下，对侵害人实施的一种反击行为，它伴随着不法侵害的进行而产生，这种不法侵害是违法行为还是犯罪行为，必须事后根据侵害行为的性质、情节、危害后果等进行综合评判；在当时的紧急情况下，即使防卫人精通法律，也往往难以辨明侵害行为的性质及危害后果，难以判断究竟是违法行为还是犯罪行为，因此不能以是否发生犯罪行为来判断正当防卫是否成立；只要有不法侵害发生，就可以实施正当防卫。

认为只要“还手”就属于互殴。有的执法人员认为正当防卫仅限于被动防御、消极避让对方的不法侵害，如果“还手”或采取“还击”对方的制止行为，就不能认定为正当防卫。实践中，很少有单纯的被动防御行为，以“还击”的方式制止不法侵害是非常必要的。在自身遭受不法侵害的危急情况下，反击行为往往都是下意识的，苛求被侵害人只能被动防御，不能进行“还击”，往往无法有效维护被侵害人的合法权益，也有悖于正当防卫制度设计的初衷。

认定正当防卫的要件

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》及《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》的相关规定，要准确把握正当防卫，准确界定正当防卫的构成要件，应从以下几个方面来综合判断：

准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害，既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行正当防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止，劝阻、制止无效的，可以实施防卫。

准确把握正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处的情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

准确把握正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人本人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。

准确把握正当防卫的意图条件。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权益免受正在进行的不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己，再予以反击的防卫挑拨，不应认定为正当防卫行为。

准确认定成立防卫过度的条件。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处的情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。

（作者单位 彭水县公安局）