□ 郑守明

案例：

被告人李某（时任N市公安局S区分局某派出所侦查民警）、周某（时任N市公安局S区分局某派出所内勤民警）因涉嫌徇私枉法罪，分别于2022年4月1日、2022年4月13日被依法取保候审。2023年2月初，被告人李某听说N市G区某中学附近有赌博场所，遂邀约被告人周某于2023年2月22日晚到该中学附近寻找，发现可疑情况后，李某于次日凌晨打电话报警。G区公安分局某派出所接警后，现场查获参赌人员4名，服务员1名。后G区公安分局以杨某涉嫌犯开设赌场罪进行立案侦查。本案争议的焦点是，警察本来就具有惩治违法犯罪活动的义务，检举、揭发他人犯罪查证属实，是否可以认定为立功。

分歧：

在案件办理过程中，对于李某和周某的行为是否应当认定为立功具有两种观点：

第一种观点认为，两名被告人被立案侦查后未被停职，仍具有人民警察这一特殊身份。根据人民警察法第二条规定，无论人民警察的具体岗位如何，均负有“维护社会治安”“预防、制止和惩治违法犯罪活动”的任务。该任务是所有人民警察的共同职责，即便是在内勤岗位上的人民警察也不例外。本案中，两名被告人作为人民警察，在发现他人涉嫌犯罪的线索后，应当依法予以查处，并及时汇报。提供侦破其他案件的重要线索是其应尽的职责，故不应认定为立功。如果将该行为认定为立功，就有可能被具有法定职责的人员所利用，使立功的评价、指引功能发生扭曲，从而带来消极的法律效果，违背了立功制度的立法本意。

第二种意见则认为，二被告人身为人民警察，虽具有预防、制止和惩治违法犯罪的任务，但其在非工作时间、非工作地点，发现他人的犯罪线索，没有利用其查禁犯罪的职务便利或者利用职务形成的便利条件，后及时向有管辖权的公安机关检举，并经查证属实，其行为完全符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”的规定，二被告人所检举的案件不属于二被告人工作管辖范围，应认定为立功。

评析：

最终，法院认定二人的行为构成立功。笔者认为法院的处理是正确的。

通常情况下，国家工作人员履行岗位职责的行为是职务行为，在正常履职期间获取的案件线索，向公安机关提供是履行职务的单位行为，具有职务性，不能认定为立功。由于法律对警察的职责作了特殊规定，其履行职责的行为不限于工作期间，也不限于其工作单位所在的辖区范围之内，其获取的犯罪线索是否具有职务性，司法实践中存在分歧。

在刑法及司法解释关于职务犯罪的规定中，基本上都有“利用”的规定，比如刑法第三百八十二条贪污罪、第三百八十五条受贿罪等。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定的是“本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的”，没有使用“利用”一词，但从“原担任的查禁犯罪等职务”与“获取”的关系看，实质上是利用了“原担任的查禁犯罪等职务”。具有查禁犯罪职责的人发现犯罪线索，应当依法及时处置，如果不及时处置，即是一种不履行职责的渎职行为；犯罪行为发生后再将之前发现的犯罪线索检举揭发，若将其认定为立功，则是对其失职行为的变相认可。但负有查禁犯罪职责的行为人具有双重身份，一方面是负有查禁犯罪的法定身份，另一方面还有作为自然人的非法定身份。只有具有法定身份的人利用法定身份实施的行为，才具有职务性；对于具有法定身份的人没有利用法定身份实施的行为，则不具有职务性。具有法定身份的人基于非法定身份实施的行为，其身份对其进行刑法评价时不产生影响。因此，没有利用职务获取的立功线索、材料来源，可以认为具有非职务性。

同时，履行职务需要符合法律规定。比如对刑事案件的侦查活动，应当在刑事诉讼法规定的主管和管辖范围内进行，否则，不仅不能认定正常履行职务，还将被认定为违法行为。人民警察的职责依其所在部门和职位而确定，人民警察法第十九条虽规定了“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。这里的职责被限定为“职责范围内”，职责也应当根据其部门和职位确定。当然，由于人民警察职责的特殊性，也存在例外情况，比如人民警察法第二十一条关于“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助”的规定，没有限定职责范围。也就是说，人民警察在遇到公民人身、财产受到侵犯或者处于其他危难情形时，均应立即救助，除此之外，人民警察不能超越职权行使职责，不属于应当立即救助的法定情形，且不属于其管辖范围内的职务行为而获取的线索具有非职务性。

本案中，被告人李某、周某检举他人的犯罪线索不属于“公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形”，是从非工作环境的日常生活行为中获得，没有利用其查禁犯罪的职务上的便利或者利用职务形成的便利条件，故其立功线索来源具有非职务性。二被告人提供线索，使杨某开设赌场案得以及时侦破，减少了公安机关对该案司法资源的投入，且体现了其一定的悔罪态度，认定为立功能够实现立功制度的立法目的。

（作者单位 四川省南充市顺庆区法院）